JUIZ DETERMINA QUE RÉU CONDENADO CUMPRA PENA DE IMEDIATO

Juiz determina que réu condenado cumpra pena de imediato

O Juiz da Comarca de Carazinho, Orlando Faccini Neto, determinou hoje (3/3) que réu condenado a dois anos e seis meses de reclusão passe a cumprir a pena imediatamente, mesmo que o processo ainda não tenha transitado em julgado e, portanto, com possibilidade de recurso.

A decisão tem entendimento diverso do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), que em 5/2, por sete votos a quatro, concedeu habeas corpus (HC 84087) permitindo que condenado em Minas Gerais por tentativa de homicídio duplamente qualificado fique em liberdade até se esgotarem as apelações nos Tribunais Superiores.

O Juiz Faccini Neto, no texto em que decidiu, critica o posicionamento do STF, pois entende que dá causa a “desprestígio” das decisões de magistrados e tribunais de instâncias ordinárias.

Explicou que a utilização de recursos indefinidos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou ao STF já não buscam mudar a conclusão sobre a prova e a autoria do crime, mas apenas verificar se houve eventual contrariedade à Constituição ou lei federal.

“De maneira que sem nenhum arranhão ao princípio da não-culpabilidade ou da presunção da inocência, a partir da decisão condenatória do Tribunal de Justiça, penso, pode-se partir para a execução da pena”.

Argumenta que o habeas concedido pelo STF não tem força vinculante, em vista de que não alcança os quesitos impostos pela Constituição Federal (maioria qualificada de dois terços de Ministros e ‘reiteradas decisões sobre matéria constitucional’).
Países europeus privilegiam decisões de 1º e 2º Graus

Para o magistrado, ainda que a presunção da inocência seja “princípio constitucional de alta envergadura”, não deve ser o único a ser levado em conta nas decisões penais. Citou os casos de diversos países, como Alemanha, Inglaterra, Portugal, onde se presta eficácia às decisões de primeiro e segundo grau, permitindo-se a execução da pena tão logo sentenciado o réu.

“Então é importante, também, verificar-se como se passam as coisas em nações nas quais por certo não se cogita do uso de porretes, como sintoma de vingança, apontado, data venia, como infeliz figura de retórica, pelo Ministro relator [Eros Grau] do HC 84087”.

Abaixo, a íntegra da decisão.

Vistos.

Cuida a espécie de análise sobre potencial execução de pena, aplicada em sentença de primeiro grau, e mantida à unanimidade pelo Tribunal de Justiça deste Estado, diante do manejo, pelo condenado, de Recurso Especial, que, diga-se logo, teve o seu seguimento negado, ensejando, assim, interposição de recurso de agravo, pendente de julgamento junto ao Superior Tribunal de Justiça.

Não me constrangeria em, seguindo decisão já padronizada nesta comarca, determinar, neste quadro, a imediata execução da pena.

As razões, para tanto, sempre as dei nos termos que seguem, in verbis :

O Supremo Tribunal Federal tem firmado posicionamento no sentido de que a imediata execução da pena, embora a pendência de recursos Especial ou Extraordinário, não viola o princípio da presunção da inocência, de modo que viável a formação do PEC provisório.

Cito:

Ementa: Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Execução provisória da pena. Pendência de julgamento dos Recursos especial e extraordinário. Ofensa ao princípio da presunção da inocência: não-ocorrência.

Precedentes.
1. A jurisprudência dessa Corte é no sentido de que a pendência de recurso especial ou extraordinário não impede a execução imediata da pena, considerando que eles não tem efeito suspensivo, são excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao princípio da presunção da inocência.
2. Habeas corpus indeferido.

Decisão: por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, cassada a liminar; vencido o Ministro Marco Aurélio, Presidente-Relator. Relator para o acórdão o Ministro Menezes Direito. (HC 90645/PE STF. 1ª Turma. Rel. Min. Menezes Direito. Julgado em 11/09/2007).

No informativo 400 do STF constou decisão de relatoria da Min. Ellen Gracie no mesmo sentido:

A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado a 8 anos de reclusão pela prática dos crimes previstos nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76. Na espécie, o Tribunal de Justiça local mantivera a sentença condenatória, elevando a pena, tendo contra ela o paciente interposto recursos especial e extraordinário, que, inadmitidos, ensejaram a interposição de agravo de instrumento. Entendeu-se que, exauridas as instâncias ordinárias, sendo incabível o reexame de fatos e provas, bem como a concessão, no caso, de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário interpostos, ter-se-ia a execução provisória da pena, nos termos do art. 637, do CPP, não havendo que se falar em afronta ao princípio da não-culpabilidade, que apenas revela que a culpa não se presume (CPP, art. 637: "O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoado pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença."). Ressaltou-se que entendimento diverso implicaria atribuir ao condenado o direito de fixar o início da execução de sua condenação, o que refletiria na contagem do prazo da pretensão da prescrição punitiva e da prescrição executória. Salientou-se, ademais, a inexistência de norma legal expressa que estabeleça ser o trânsito em julgado condição para o início da execução de condenação.(HC 85886/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 6.9.2005. e HC-85886)

Destarte, embora ausente o trânsito em julgado em relação a ré, considerando que já foi formado o PEC provisório, deve dar início à execução da pena, não obstante o agravo pendente, que não possui efeito suspensivo.

Entretanto, aqui se trata da primeira situação que se apresenta ulteriormente ao julgamento do HC 84.078-7, pelo Supremo Tribunal Federal, em que a Corte, por sete votos a quatro, e alterando jurisprudência antes sólida, vedou fosse executada a pena, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Apenas para confirmar que deveras o alvitre preponderante era diverso do que agora encampado, cito a ementa da decisão profligada, neste HC, exarada pelo Superior Tribunal de Justiça, e que dizia :

É assente a diretriz pretoriana no sentido de que o princípio constitucional da não-culpabilidade não inibe a constrição do status libertatis do réu, com condenação confirmada em segundo grau, porquanto os recursos especial e extraordinário são, em regra, desprovidos de efeito suspensivo.

Precedente do STF e do STJ.

Repita-se, por sete votos a quatro, houve o Supremo Tribunal Federal de alterar esse entendimento, de que aos recursos especial e extraordinário não se haveria de conferir o efeito suspensivo.

De plano, uma vez que já adianto que concluirei de modo diverso e, assim, afastar-me-ei do precedente, é bom consignar que tal decisão, lançada em sede de Habeas Corpus, não ostenta eficácia vinculante.

E nem poderia, parece, ser alvo de súmula vinculativa, a uma porquanto a maioria qualificada de dois terços dos Ministros, de que trata o artigo 103-A da Constituição Federal, não foi atingida e, a duas, pois esse mesmo dispositivo constitucional revela admissível a edição de súmula vinculante apenas quando houver “ reiteradas decisões sobre matéria constitucional ” e, insisto nisso, essa decisão é efetivamente a que veio em direção oposta às anteriormente adotadas pelo mesmo Tribunal, não sinalizando, destarte, a sedimentação necessária para o estabelecimento de vinculação.

Enfim, talvez aqui um aspecto de disfunção de nosso sistema, pois parece claro que em chegando ao Supremo Tribunal Federal o condenado lograria obter a seu favor uma decisão, mas que, pontualmente – e digo com a tranqüilidade de quem segue os precedentes já estabelecidos, mesmo quando para tal vai ressalvada expressamente minha posição pessoal – está em nível de menor importância com a preservação das decisões judiciais, e, a meu ver, com a efetividade da justiça penal.

De anotar-se que, no caso presente, o recurso especial manejado pelo condenado não foi conhecido. Noutras palavras, assentou-se o seu descabimento. Portanto, sequer há pendência de seu julgamento. Há, sim, recurso de agravo, cujo escopo não é revolver a matéria decidida na sentença condenatória e no acórdão que a confirmou. O objetivo é, apenas, dar trânsito a um recurso já tido, numa análise primeira, como impróprio.

Sabe-se que da decisão deste agravo poderá o condenado irresignar-se por outra via recursal, e assim por diante, ficando a seu alvedrio, por completo, a deflagração do cumprimento de sua pena.

Não se pode abordar o tema olvidando-se a técnica dos recursos.

A Constituição Federal estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida a) contrariar dispositivo da Constituição Federal, b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, c) julgar válida lei ou ato de governo local,contestado em face da Constituição.

O Recurso Especial tem cabimento junto ao Superior Tribunal de Justiça quando a decisão recorrida a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência, b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal, c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

São, portanto, recursos aos quais se reduz, constitucionalmente, a pertinência à matéria de direito.

Em sede de direito criminal, e essa premissa para mim é relevante, como regra são interpostos tais recursos com permissivos, respectivamente, para o extraordinário, no artigo 102, III, a, da Constituição Federal, isto é, com a tese de que a decisão contrariou dispositivo constitucional e, no especial, com base no artigo 105, III, a, da Carta, vale dizer, com a alegação de que a decisão recorrida contrariou a lei federal ou negou-lhe vigência.

Em tais recursos, pois, o que é fato, ou seja, a apreciação a respeito do arcabouço probatório produzido no processo, e que, geralmente, conduz à conclusão a respeito da materialidade e autoria do crime, esses temas não são devolvidos à apreciação, seja do Supremo Tribunal Federal, quando julga o recurso extraordinário, seja do Superior Tribunal de Justiça, quando julga o recurso especial.

A limitação no que é o efeito devolutivo desses recursos enseja, intuitivamente, a inexistência de efeito suspensivo.

Que, por sua vez, é afastado pela lei de regência - Lei nº 8038/90.

Explico.

Uma vez assentada a matéria de fato, pela instância ordinária – sentença e acórdão -, no ponto ter-se-á a impossibilidade de discussão de tais questões nos recursos especial e extraordinário.
Esses, como visto, aludirão à eventual contrariedade da decisão à Constituição Federal ou à lei federal. E aqui, a presunção de que se deve cogitar é a de que a decisão recorrida, emanada de um Tribunal, esteja afinada com a lei e a Constituição.

A presunção, repito, embora nem todos os ministros do Supremo Tribunal Federal a consagrem, a presunção é a de que os juízes e os Tribunais cumpram a lei e a Constituição.

De maneira que sem nenhum arranhão ao princípio da não-culpabilidade ou da presunção de inocência, a partir da decisão condenatória do Tribunal de Justiça, penso, pode-se partir para a execução da pena.

Refira-se, ainda, que de todos os problemas oriundos dessa decisão do Supremo Tribunal Federal, em minha compreensão, o de maior gravidade é o que concerne ao desprestígio às decisões das instâncias ordinárias, isto é, dos magistrados e Tribunais.

Sequer abordarei o problema conjuntural de morosidade, que está também no Supremo Tribunal Federal – para ilustrar, o HC 84078-7 lá tramita há mais de três anos e notícia sobre o julgamento do recurso extraordinário alusivo ao caso não se tem -, pelo qual o distanciamento temporal demasiado entre o fato criminoso praticado e a execução da pena levarão a um aguçado sentimento de impunidade e, ainda, do ponto de vista do condenado, a uma sanção quase sem serventia – no caso do HC em referência tem-se tentativa de homicídio ocorrida há simplesmente dez anos.....

Importa sim, todavia, tratar mais da suposta violação à presunção de inocência, que é princípio constitucional da mais alta envergadura, porém não é o único princípio constitucional a nortear as decisões penais.

A presunção de inocência se vê mitigada a partir da primeira decisão condenatória, ainda que do juiz de primeiro grau.

Se a sentença condenatória de primeira instância não abalasse a presunção de inocência, ou seja, se diante do ato jurídico sentença condenatória e o artigo 5º, LVII da Constituição Federal, o que se assentasse fosse a inocência, e não a culpabilidade afirmada pelo juiz, a ausência de recurso a essa mesma sentença não poderia ensejar a execução da pena.

Prolatada que seja, entretanto, a sentença condenatória, se nada for feito pelo condenado, isto é, mantido o estado de inércia, o que se tem é a produção do efeito dessa mesma sentença, que afirmava a culpabilidade e determinava a execução da pena.

Sabe-se, desde a doutrina do processo civil, que a coisa julgada se apresenta como uma qualidade dos efeitos da sentença, agregando-lhe a imutabilidade.

Noutras palavras, a execução da pena é efeito da sentença, e não do advento do trânsito em julgado, embora seja indiscutivelmente acertado que, ao recorrer no nível da ampla devolutividade, por meio de apelação - recurso que, este sim, devolve amplamente a apreciação de tudo quanto relacionado, ao Tribunal de Justiça -, faça-o o condenado em liberdade, salvo nas hipóteses legais de segregação cautelar, como é curial.

Em seu voto, o Ministro Eros Grau aludiu a que seria melhor que cada qual utilizasse o seu porrete, se não adotado o alvitre de que apenas a última manifestação judicial far-se-ia hábil a ensejar a execução da pena.

A respeito das funções que se deve estabelecer à pena, mormente à privativa de liberdade, já tive ocasião de escrever e aqui cito :Fins da Pena e a Contextualização do Direito Penal no Sistema de Tutela dos Direitos Fundamentais

Consoante afirma Carvalho (2001, P. 125), a justificação do uso da violência, da imposição de sanções pelo poder público, é um dos questionamentos mais clássicos da filosofia e da teoria do direito penal.

A sanção penal representa, pois, em si mesma, a restrição ou privação ( ainda que não integral ), de direitos fundamentais. Sua função ( ou funções ), em conseqüência, deve se mostrar hábil não só a empreender sua legitimação, como também a revelar seja, tanto quanto possível, proporcional ao fato criminoso cometido, pois, do contrário, a sua ilegitimidade se revelará patente.

Não obstante, as controvérsias a respeito das funções da pena, mesmo na quadra atual, não findaram. Com enfoques diversos e partindo de variados pressupostos, ainda hoje não se pode afirmar tenha a doutrina encontrado porto seguro a respeito desse importante tema.
Ver-se-á, a seguir, de modo sintético, as principais correntes que buscaram fundamentar a reação estatal ao desvio, sem se olvidar que os fins, os escopos da pena, isto é, aquilo que se pretende com a sua previsão legal ( em abstrato ) e a sua imposição ( em concreto ) confundem-se, mesmo, com os objetivos do próprio direito penal.

A função retributiva

As denominadas teorias absolutas enxergam na pena um castigo, um mal que se impõe àquele que comete um delito.

Assim a define, com efeito, Basileu Garcia (1956, p. 405): “Pena, como sintetiza Cuello Calón, é o sofrimento imposto pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado de infração penal”.
O fundamento desse entendimento foi elaborado por Kant ( 1798, apud Figueiredo Dias, 1999, p. 92 ) e Hegel ( 1821, apud Figueiredo Dias, 1999, p. 92 ), ainda que cada qual o enfocasse com visão própria. O primeiro, como se sabe, concebeu a pena como imperativo categórico, ou seja, afirmando-a como uma exigência incondicional de justiça, livre de considerações utilitárias. Nesta perspectiva, a pena esgotar-se-ia em si mesma, sem que fosse lícito atribuir-lhe outra função que não punir o delinqüente.

Para Hegel, a seu turno, a pena se justifica em vista da necessidade de se restabelecer a concordância da vontade geral, expressa na norma violada, com a vontade especial e particular do criminoso. Noutros termos, se o fato criminoso se coloca como a negação pelo criminoso da vontade geral, a pena se apresenta como a negação dessa negação.

Não obstante a função retributiva tenha sido alvo de acaloradas críticas, deve-se reconhecer que sua acolhida permite seja estabelecido um limite de garantia para o condenado.

Assim, nas palavras de Mir Puig (2002, p. 51)
no se podia castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se oponía a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecución de fines sociales de prevencion a él trascendentes.

Com efeito, encarada a pena como retribuição ao fato – e sempre ao fato, jamais ao modo de conduzir-se ou às características pessoais[1] – cometido, tem-se que deverá, necessariamente, ser mantido nexo de proporção entre a privação de direito que representará a sanção e a violação – também de um direito – que o crime representou. Garante-se, destarte, ao criminoso, que a reação estatal não será desproporcional.

A função preventiva

Ao se atribuir à pena privativa de liberdade a função retributiva enfoca-se o passado, vale dizer, a realização do fato criminoso. Já aqui, na função preventiva, o que se tem em mira é o futuro, no sentido de que seja evitada a prática de novos delitos.

Sob dois ângulos se coloca a função preventiva. O primeiro deles versa a prevenção geral, no que se concebe a pena privativa de liberdade como meio de inibir a criminalidade latente na sociedade.

Neste sentido, é emblemática a advertência de Bentham (2002, p. 23) :

O modo geral de fazer prevenir os crimes é declarar a pena que lhe corresponde e fazê-la executar, o que, na acepção geral e verdadeira serve de exemplo. O castigo em que o réu padece é um painel em que todo homem pode ver o retrato do que lhe teria acontecido, se infelizmente incorresse no mesmo crime. Este é o fim principal das penas, é o escudo com que elas se defendem.

Para tal enforque, portanto, a sanção imposta ao delinqüente atua como fator inibidor da reprodução da criminalidade.

A prevenção especial, de outro lado, propende a evitar que o próprio delinqüente persevere na prática criminosa, neutralizando-o. Ocorre que a prevenção especial, se adotada como diretriz teórica a fundamentar a pena privativa de liberdade, traria o intolerável resultado de diversos fatos graves resultarem impunes, quando não mais haja perigo de que o criminoso reincida.

Fornece Mir Puig (2002, p. 58) o seguinte exemplo

en relacción a los delinqüentes nazis – v.gr: vigilantes de campos de concentración – juzgados años después de concluída la guerra. Pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situacción política dejaron, em su mayor parte, de encerrar peligrosidad criminal (...). No obstante - se dije – no deja de repeler al sentido de justicia dejar impunes tales hechos.

Afora isso, a afirmação de que a pena possui o escopo preventivo consagra a “coisificação” do condenado, tornando-o instrumento de objetivos estatais, no que se tem violada sua dignidade[2].

Ademais, a experiência revela que a aplicação da pena privativa de liberdade não atua como fator inibidor do aumento da delinqüência e, se bem que ínsita à própria idéia de sociedade, a diminuição da criminalidade a patamares aceitáveis não pode deixar de, na lição de Molina ( 2002, p. 399)

resolver as situações carenciais criminógenas, procurando uma socialização proveitosa de acordo com os objetivos sociais. Educação e socialização, casa, trabalho, bem-estar social e qualidade de vida são os âmbitos essenciais para uma prevenção primária, que opera sempre a médio e longo prazos e se dirige a todos os cidadãos.

Relegar-se ao olvido tal perspectiva tornará mais agudo o que se tem verificado, ou seja, não obstante ampliado o número de punições, ainda assim, tem-se elevado as taxas da criminalidade.

Teoria Eclética

Dentre os diversos autores que unem à pena privativa de liberdade os escopos preventivos e retributivos, destaca-se Roxin ( 1973, apud Mir Puig, 2002, p. 64 ), em cuja teoria dá-se a cada uma dessas funções diverso momento de incidência. Daí que, para esse autor, a cominação em abstrato das penas atua no nível da prevenção geral, de modo a coibir a prática de fatos criminosos. Na aplicação da pena ao caso concreto tem-se a confirmação da seriedade da cominação em abstrato, razão por que, segundo Mir Puig (2002, p. 65) “la función de la pena en el momento judicial es, pues, confirmación de la prevención general hasta el limite maximo de la culpabilidad ( es decir, de la retribuición)”.

Por fim, na fase de execução da pena ter-se-ia a realização da função de prevenção especial, de forma que se pretende a ressocialização do delinqüente, evitando que volte a cometer crimes.
Não se pode olvidar, todavia, que o objetivo por último mencionado, qual seja o da prevenção especial em decorrência da ressocialização, tem-se revelado frustrante. Não só os altos índices de reincidência o demonstram, mas também a constatação de que se afigura paradoxal pretender embutir valores da vida em sociedade justamente no cárcere, quando se está alijado do contato social.

No ponto, explica Reale Junior ( 2002, v.2.p. 7) que

a prisão vem a constituir uma estrutura social diversa da existente na sociedade livre. Tem, portanto, regras próprias, códigos de honra específicos do meio carcerário, formas de assunção de poder real caracteristicamente suas, construindo-se uma subcultura carcerária, como anotam Muñoz Conde e Garcia Áran, que facilita o surgimento de ´máfias carcerárias´, em tudo se contrapondo a qualquer processo de acomodação às normas prevalecentes na vida social[3].
Agregue-se que a pretendida introdução de novos valores àqueles que são submetidos à pena, mormente a privativa de liberdade, muita vez pode militar contra o direito fundamental de se auto-determinar, inclusive politicamente.

Com efeito, a demonstrar como tal perspectiva pode resultar em abusos e mostrar-se totalitária, calha citar o alvitre de Zdravomíslov (1970, p. 292), em obra de direito penal da falecida União Soviética.

El fin de la corrección y de la reducación del delinqüente consiste en cambiar, por medio de la pena, su sicología, en desarraigar de su consciência los vestígios del pasado, bajo cuya influencia se cometió el delito, y em fomentar em la persona el sentimiento de respeto a las leyes y a las reglas de la convivencia socialista.

Nem é preciso dizer que, na quadra atual, não poderia ir a tanto o poder estatal. Há que se respeitar diferenças, sem a pretensão de modificá-las, mormente por intermédio da coação exercida pela pena.

Função reafirmadora do ordenamento

Estabelecer à pena privativa de liberdade o objetivo de revitalização do ordenamento violado é o que sustentam os adeptos dessa corrente.

De tal perspectiva, cujo maior expoente é Jakobs (2003), extrai-se que a pena destina-se à proteção da validade da norma. Assim, se com o delito o criminoso se rebela contra a norma e mostra a configuração de mundo que almeja - frustrando a expectativa social de que todos atuarão conforme as leis -, a pena reafirma, a seu turno, que a configuração de sociedade desenhada pelas normas é a que deve prevalecer.

Nas palavras de Jakobs (2003, p. 35)

O fim da pena que acabo de esboçar se denomina atualmente prevenção geral positiva : prevenção geral porque pretende-se produzir um efeito em todos os cidadãos; positiva, porque esse efeito não se pretende que consista em medo diante da pena, e sim em uma tranqüilização no sentido de que a norma está vigente, de que a vigência da norma, que se viu afetada pelo fato, voltou a ser fortalecida pela pena.

Sem a pena, pois, frustrar-se-iam as expectativas normativas e as normas deixariam de ser respeitadas. Ou, como leciona Reale Junior (2002, p. 55), com a pena
reafirma-se positivamente o direito, trazendo um reforço às convicções jurídicas fundamentais, pois se há uma expectativa de que as instituições elementares funcionem, a prática do delito constitui uma decepção desta expectativa, e a pena tem uma função ´exercitar a confiança na norma´, dar frente ao delito maior confiança na norma a quem nela confia. Dessa forma, diz Jakobs, a pena se volta para exercitar a fidelidade ao direito.

Destarte, a imposição da pena faz demonstrar que a configuração de mundo pretendida pelo criminoso não se sobrepuja àquela revelada pelo ordenamento jurídico; o reforço do sistema normativo, por meio da sanção, ademais, restabelece na comunidade a confiança que se fez abalada com a prática do crime e indica que a proteção espraiada aos bens jurídicos pelo ordenamento penal se faz hígida.

Um Novo Olhar Sobre os Fins da Pena

Não há como, no atual estágio doutrinário, afirmar-se, sem incorrer em equívoco, que tal ou qual sistema penal adotou, irrestritamente, alguma das teses a respeito dos escopos que se busca alcançar com a aplicação de pena. De certo modo, não mais se cogitam de sistemas puros, havendo, apenas, nuances mais ou menos destacadas, sem que disso resulte desprezo ao desenvolvimento histórico que, no ponto, logrou-se atingir.

De tudo quanto foi dito, ainda que resumidamente, acerca das diversas correntes explicativas dos objetivos da pena, em especial a privativa de liberdade, viu-se, então, que o escopo da prevenção negativa, em qualquer de seus enfoques, por tornar o condenado instrumento de fins estatais, é aquele que menos se afaz a uma ordem jurídica democrática[4].

Partindo do suposto de que o problema criminal envolve diversos atores, parece que a resolução sobre os fins da pena depende, primordialmente, do sujeito que se tenha em consideração. Noutras palavras, a pena privativa de liberdade possui função diversa, variada, a depender de cada um dos agentes que compõem o problema criminal.

Assim, para o delinqüente, surge inequivocamente como uma retribuição a seu ato, e, por ser retributiva, haverá de ser proporcional à infração. Para a sociedade, a pena se mostra como restauradora do ordenamento violado, validando-o e preservando-o, na linha do preconizado por Jakobs (2003, p. 35). Por fim, a pena privativa de liberdade tem importante função para o ofendido, para a vítima do delito ou as pessoas mais diretamente ligadas a ela, visto que o crime produz inequívocos sentimentos de vingança, que apenas são aplacados caso o Estado chame a si a solução do conflito e o faça de maneira adequada.

Tal enfoque resvala na lição de Winnicott ( 1999, p. 128), segundo o qual : “uma das funções da lei é proteger o criminoso contra essa mesma vingança inconsciente e, portanto, cega”.
Também Ferrajoli (2002, p. 268), a tal respeito, consigna que na ausência das penas, a reação informal e selvagem do ofendido ou de forças sociais ligadas a ele poderia advir e é “o impedimento deste mal, do qual seria vítima o réu, ou, pior ainda, pessoas solidárias ao mesmo, que representa, eu acredito, o segundo e fundamental objetivo justificante do direito penal”.

Em última análise, assegurando a validez do ordenamento jurídico, a pena se mostra instrumento de tutela de direitos fundamentais, consagrados como bens jurídicos pelas normas penais; sendo fator dissuasório de reações punitivas informais, resguarda direitos fundamentais do ofensor.
Assim, ainda que com divergência pontual, parece acertada a observação de Ferrajoli (2002, p. 270), para quem se mostra evidente :

a ´necessidade política´ do direito penal enquanto instrumento de tutela dos direitos fundamentais, os quais lhe definem, normativamente, os âmbitos e os limites, enquanto bens que não se justifica ofender nem com os delitos nem com as punições[5].

Neste mesmo sentido, acentuam Dolcini e Marinucci (1994, p. 195, grifos no original) que
a Constituição traça um programa de acção para todos os poderes da República, visando garantir a integridade e o crescimento de múltiplos bens individuais e coletivos. A realização de um tal programa deve ser assegurada através dos mais variados instrumentos, normativos e de aplicação, à disposição dis poderes públicos. Para o legislador, este dever de garantia dos bens constitucionais concretiza-se também na utilização, se indispensável, da pena.

Dessa ligação entre o Direito Penal - como mecanismo estatal de proteção - e os direitos fundamentais - como sistema de direitos em tal ordem relevante a ponto de justificar e requerer tutela pelo mais agudo dos ramos jurídicos – é que surge a proibição de insuficiência ( ou de proteção deficiente ), a ser analisada adiante.

(......)

Do registro, parece oportuno assentar que a fixação de um interregno largo entre o fato criminoso e o momento da efetivação da atuação estatal colima em dissuadir, sob todos os aspectos, e em qualquer nível teórico que se busque justificá-la, a necessidade de punição.
Então é importante, também, verificar-se como se passam as coisas em nações nas quais por certo não se cogita do uso de porretes, como sintoma de vingança, apontado, data venia, como infeliz figura de retórica, pelo Ministro relator do HC 84087.

Em notável trabalho publicado no sítio do Ministério Público Federal, os Procuradores Regionais da República Luiza Cristina Fonseca Frischeisen e Mônica Nicida Garcia, de maneira eloquente apontaram como, em diversos países do mundo, se trata da temática.

Cito :

“ Na Inglaterra, por exemplo, em 2003, o “Criminal Justice Act” inseriu modificações significativas no Processo Penal Britânico tratando de vários temas, incluindo os poderes da polícia, o sistema de recursos e o sistema do júri.

O “Criminal Justice Act 2003” representou restrição substancial ao procedimento de liberdade provisória, abolindo a possibilidade de recursos à “High Court ” versando sobre o mérito da possibilidade de liberação do condenado sob fiança até o julgamento de todos os recursos, deixando a matéria quase que exclusivamente sob competência da “Crown Court”.

Especificamente quanto à fiança, o “Act” de 2003 reformou o antigo “Bail Act 1976”. A partir de 2003, o condenado a crimes relacionados a drogas da “Classe A” (como a cocaína) perdia o direito de liberdade provisória sob fiança, ou seja, deveria aguardar preso o julgamento de seu recurso às Cortes superiores.

Hoje, tem-se que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena, a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança ”.

E tocando no que se depreende de maior importância, concluem :

“ conforme se percebe, mesmo no país em que se originaram os direitos do cidadão contra os abusos do Estado, o princípio da presunção da inocência não é interpretado de forma absoluta, respeitando-se, assim, as decisões das primeiras instâncias ”.

O panorama é semelhante no Canadá.

Um dos elementos que fazem parte do “código constitucional” canadense é a Carta de Direitos e Liberdades que dispõe na seção 11, “d” que qualquer pessoa acusada de uma ofensa tem o direito de ser presumida inocente até a prova da culpa de acordo com a lei 53 US Code, Subsetion b, Section 3582, Subchapter D, Chapter 227, Part II, Title 18: “b) Effect of Finality of Judgment.--Notwithstanding the fact that a sentence to imprisonment can subsequently be--(1) modified pursuant to the provisions of subsection (c); (2) corrected pursuant to the provisions of rule35 of the Federal Rules of Criminal Procedure and section 3742; or (3) appealed and modified, if outsidethe guideline range, pursuant to the provisions of section 3742; a judgment of conviction that includes such a sentence constitutes a final judgment for all other purposes.

A idéia é cara para a Suprema Corte do país que trata o princípio como a “linha de ouro” que tece a teia do processo criminal.

Como dizem as autoras :

“ Mesmo assim, a força da presunção da inocência não impede o início do cumprimento da sentença logo depois de exarada a sentença. O Código Criminal dispõe que uma corte deve, o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado, conduzir os procedimentos para que as sentença seja imposta.

Na Suprema Corte, o julgamento do caso R. v. Pearson, [1992] 3 S.C.R. 665, consignou que a presunção da inocência não significa, “é claro”, a impossibilidade de prisão antes de um acusado antes que seja estabelecida a culpa além de alguma dúvida.

Após a sentença de primeiro grau, a pena é automaticamente executada, tendo como exceção a possibilidade de fiança que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code, válido em todo o território Canadense ”.

Na Alemanha, não obstante a relevância da presunção da inocência, diante de uma sentença penal condenatória, o Código de Processo Alemão (Strafprozessordnung) prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos. Assim, têm efeito suspensivo a apelação (§316 StPO) e a revisão (§343 StPO). Todavia não obstam a execução imediata a interposição do pedido de restauração da situação anterior (§47 StPO), da reclamação (§307 StPO), e da revisão criminal (§360 StPO).

Não há dúvida, porém, e o Tribunal Constitucional assim tem decidido, que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo.

Em Portugal, o princípio da presunção da inocência está previsto na Constituição Portuguesa de 1976 dentre os Direitos, Liberdades e Garantias Pessoais. Estabelece o nº 2 do art. 32 que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.”

Como referem as autoras citadas, porém :

“ A garantia dessa presunção, contudo, não é óbice ao Princípio da “Execução Imediata” que vigora no direito português ”.

Com efeito, diz Maia Gonçalves que “radica esse princípio na necessidade de assegurar a exemplaridade da condenação, satisfazendo-se, assim, os fins de prevenção especial e geral das penas e porque seria desumano retardar o cumprimento, pois isso poderia até, em alguns casos, implicar uma penalização suplementar. Este princípio, embora não expressamente formulado no Código, contém nele vários afloramentos, máxime nos arts. 469º e 485º, nº 4 e no instituto da contumácia e pode admitir restrições radicadas em razões humanitárias”

O Código de Processo Penal Português estabelece em seu art. 408 o efeito suspensivo dos recursos, contudo, já é certo na jurisprudência que esta suspensão dos efeitos não se aplica ao Tribunal Constitucional.

Nesse sentido decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa que: “I – o art. 408 do CPP refere-se a recursos ordinários da ordem jurídica comum com o regime previsto no mesmo diploma, não se aplicando o respectivo efeito suspensivo aos recursos para o Tribunal Constitucional. II – Assim, após a prolação pelo STJ [Supremo Tribunal de Justiça] de acórdão condenatório em pena de prisão, o arguido preso preventivamente passará à situação de cumprimento de pena, ainda que haja sido interposto recurso para o Tribunal Constitucional.

O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições. Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercê-lo. As decisões desta mais alta corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade, mesmo as cautelares.

Confira-se:

“(...)Da literalidade de tal preceito resulta que o Diploma Básico não impõe, quanto àquela excepção ao direito à liberdade e segurança, que o acto judicial determinativo da privação da liberdade tenha de assumir característica de definitividade, pelo que se há de concluir que, neste particular, o legislador constituinte remeteu para a normação ordinária a questão da imediata exequibilidade das sentenças judiciais condenatórias impositoras de pena de prisão ou da aplicação de uma medida de segurança. ( GONÇALVES, Manuel Lopes Maia. Código de Processo Penal. Anotado e Comentado. Coimbra:Almedina, 2001, 12ª ed., pág.867. Acórdão da Relação de Lisboa de 26 de outubro de 1999, Coletânea de Jurisprudência XXIV, tomo 4, pág. 160 ).

A doutrina portuguesa, aliás, no que parece ter absoluta razão, concebe a idéia da graduação na formação da coisa julgada, na perspectiva antes abordada de que, solvidas que sejam as questões de fato, pelas instâncias ordinárias, e, limitada a devolução dos demais recursos à matéria jurídica, sobre cuja aplicação o que se há de presumir é o acerto dos tribunais e juízes de primeiro grau, ter-se-ia nenhuma peia à execução do que decidido, pelos órgãos judiciais competentes.

Vale transcrever Maia Gonçalves, uma vez mais :

“ Por outro lado, a presunção de inocência que é constitucionalmente definida pelo nº 2 do artigo 32º até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, não pode ser chamada à colação para efeitos de daí se extrair a impossibilidade de execução da pena de prisão determinada por uma sentença que se considere como provisoriamente transitada em julgado. E provisoriamente, note-se, pois que está unicamente sujeita à condição resolutiva de alteração da decisão tomada em sede recursória, decisão essa que confirmou as questões de facto ou de direito que levaram ao juízo constante da sentença impositora de pena de prisão e que, por motivos ligados a uma actuação, considerada pelo tribunal de recurso como manifestamente obstativa ao cumprimento do julgado por este tribunal,levou o mesmo a extrair traslado e a determinar que o processo fosse remetido ao tribunal recorrido, a fim de aí prosseguirem seus termos”.

A Espanha é outro dos países em que, muito embora seja a presunção de inocência um direito constitucionalmente garantido, vigora o princípio da efetividade das decisões condenatórias.

No texto publicado no sítio do Ministério Público Federal, sobre o caso espanhol, lê-se :

“ seguindo este princípio, se o acusado foi condenado em processo em que lhe foi oferecido contraditório e ampla defesa, em que foram cotejadas todas as provas, observado está o princípio da presunção da inocência. A sentença condenatória é, deste modo, plenamente executável, mesmo que outros recursos estejam em trâmite ”.

neste sentido, assim já se pronunciou o Tribunal Constitucional espanhol:

“ la efectividad de las sanciones no entra en colisión con la presunción de inocencia; la propia legitimidad de la potestad sancionatoria, y la sujeción a un procedimiento contradictorio, abierto al juego de la prueba 2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. (...)”

Ressalte-se, ainda, que o artigo 983, do Código de Processo Penal Espanhol admite até mesmo a possibilidade da continuação da prisão daquele que foi absolvido em instância inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo em instância superior.

A Embaixada dos Estados Unidos da América emitiu documento, em resposta à indagação feita pelo Subprocurador-Geral da República Vagner Gonçalves, dando conta de que, naquele país :
“ há grande respeito, pelo que poderia comparar com o sistema brasileiro, com o juízo de primeiro grau, com o cumprimento imediato das decisões proferidas pelos juízes. (...) Após a prolação da sentença o condenado passa imediatamente a cumpri-la, sendo possível, no entanto, pleitear sua revisão, conforme previsão do US Code, título 18, parte 2, capítulo 235, &3742, review of a sentence, baseada nos requisitos que a lei estabelece, sem que, no entanto, se obste ao início do cumprimento da pena ”.

E alude, ainda, à circunstância de que : “ a diferença fundamental no sistema norte americano é a presença de regramento específico dando plena eficácia às decisões de primeiro grau ”.
Percebe-se, destarte, que em nenhum dos sistemas jurídicos estrangeiros mencionados cogita-se de imposição de violência, jurídica ou por meio de porretes, à concessão de eficácia às decisões de primeiro e segundo graus, balizadas, todavia, de maneira acertada em nosso ordenamento, pela perspectiva de que, para apelar, isto é, para manejar o recurso que carrega consigo ampla devolutividade, entregando ao órgão recursal toda a matéria decidida inicialmente, não haverá o inconformado de ser recolhido à prisão.

Esse o equilíbrio do sistema, que não descura de nenhum dos valores constitucionais em cotejo e que não lê, da Constituição Federal, apenas o artigo 5º, LVII, como se nada mais lhe prestasse obséquio.

Também Douglas Fischer, em texto publicado no sítio já apontado, indica que as limitações cognitivas dos recursos especial e extraordinário determinam que, em sua pendência, se cumpra o que decidido em sentença, confirmada em grau de apelação.

Cito trecho de seu trabalho :

“ Hipóteses de cabimento de recurso especial e de recurso extraordinário.

A Constituição é bastante clara – e muito restrita – às hipóteses de cabimento dos recursos especial e extraordinário. Nenhuma delas envolve diretamente qualquer matéria afeta à culpa/inocência do condenado. No máximo, indiretamente, como regra geral. E mesmo que se diga que envolva diretamente o tema (a ensejar eventual recurso de natureza extraordinária), há, na própria Constituição, meios muito mais eficazes e amplos para a tutela desses direitos eventualmente violados, que precisam ser considerados para uma compreensão sistêmica da ordem vigente.

Na senda do art. 102, III, CF/88, caberá recurso extraordinário nas hipóteses de a decisão: a) contrariar dispositivo da Constituição; b)declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válidae ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; e d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Sistemicamente não se compreende como a limitadíssima amplitude das discussões possíveis no âmbito dos recursos retronominados poderiam afetar o princípio constitucional da presunção de inocência. Em nossa compreensão, tal conclusão pode ser extraída apenas da leitura isolada do comando constitucional (mesmo que extraiam todos os efeitos que dele irradiam como norma constitucional que é) de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII).

7. O reconhecimento – explícito - pelo Supremo Tribunal Federal de que o recurso extraordinário não se presta a discussões atinentes à culpa/inocência (lato sensu) do agente criminoso.

O Supremo Tribunal Federal sempre foi muito firme acerca de ser absolutamente limitado o espectro dentro do qual se apresenta possível debater determinadas questões em sede de recurso extraordinário, chegando ao ponto de reconhecer, explicitamente, que “a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, entre outros, configuram ofensa reflexa à Constituição da República. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 452.001-PB, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, julgado em 19.06.2007, publicado no DJ em 03.08.2007). Não debateremos aqui a pertinência ou não de tais conclusões. Mas é importante não descurar que esse é o entendimento vigorante no âmbito da Suprema Corte.

É de se ver, ainda, que a restrição de possibilidade de recursos extraordinários hodiernamente é maior ainda em face da introdução na ordem constitucional de mais um requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários: a repercussão geral (§ 3º do art. 102, CF).

No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664-567-2-RS (Tribunal Pleno, julgado em 18.06.2007, DJ em 06.09.2007), em que se restaram definidos os critérios para aferição da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou algumas premissas que merecem destaque:
a) A partir da EC 45, de 30 de dezembro de 2004 – que incluiu o § 3º no art. 102 da Constituição -, passou a integrar o núcleo comum da disciplina constitucional do recurso extraordinário a exigência da repercussão geral da questão constitucional;
b) Não tem maior relevo a circunstância de a Lei nº 11.418/06, que regulamentou esse dispositivo, ter alterado apenas texto do Código de Processo Civil, tendo em vista o caráter geral das normas nele inseridas;
c) Não há falar em uma imanente repercussão geral de todo recurso extraordinário em matéria criminal, porque em jogo, de regra, a liberdade de locomoção: o Recurso Extraordinário busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição, o que se reforça com a necessidade de repercussão geral das questões constitucionais nele versadas, assim entendidas aquelas que "ultrapassem os interesses subjetivos da causa" (art. 543-A, § 1º, CPC, incluído pela Lei nº 11.418/06);
d) Para obviar a ameaça ou lesão à liberdade de locomoção – por remotas que sejam -, há sempre a garantia constitucional do habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII);
e) a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007.

Não é de hoje que, fática, teórica e juridicamente (por interpretação constitucional do STF e também em face de expressa disposição normativa), o habeas corpus perdeu sua função original (Pontes de Miranda, História e prática do Habeas Corpus. Rio de Janeiro, Borsoi, 1962, 4.ed, p.105), servindo para as mais diversas questões, não só para também atacar ilegalidades ou abusos de poder, como também para as hipóteses em que a argüição esteja relacionada à observância do devido processo legal (lato sensu).

Sintetizadas na ementa do julgado retromencionado (e que refletem o que foi decidido pela Corte Suprema), as palavras do Ministro-Relator, Sepúlveda Pertence, são deveras elucidativas ao assentar que não se pode “falar em uma imanente repercussão geral de todo recurso extraordinário em matéria criminal”, pois o recurso extraordinário “busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição, o que se reforça com a necessidade de repercussão geral das questões constitucionais nele versadas, assim entendidas aquelas que "ultrapassem os interesses subjetivos da causa". Na seqüência, vê-se o expresso reconhecimento – já vigorante há muito naquela Corte, se ainda não percebido por muitos – que, na pendência de admissibilidade ou análise de recurso extraordinário, para “obviar a ameaça ou lesão à liberdade de locomoção - por remotas que sejam -, há sempre a garantia constitucional do habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII)”.

Na senda de Claus-Wilhelm Canaris (Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 273), tem razão Juarez Freitas (A Interpretação Sistemática do Direito. 4 ed. rev. e amp.São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70) ao expor que “cada preceito deve ser visto como parte viva do todo, eis que apenas no exame de conjunto tende a ser melhor equacionado qualquer caso, quando se almeja uma bemfundamentada hierarquização tópica dos princípios tidos como proeminentes”, na medida em que, conclui, “interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro, pois qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do Direito, para além de sua dimensão textual”. Em outras palavras, também suas, “ainda quando se esteja examinando, em aparência, uma norma isolada, esta só poderá ser bem compreendida na relação mútua com as demais”.

Insiste-se, reportando-se ao precedente anterior do Supremo Tribunal Federal: por remotas que existam eventuais ilegalidades (ou até muitas, o que se diz apenas para fins de argumentação) praticadas pelos tribunais e juízes inferiores, são elas remediadas – pronta e eficazmente (até mais que via recursal própria) – por intermédio do habeas corpus (previsto constitucionalmente), que pode – é cediço – ser concedido inclusive ex officio pelos tribunais e em sede liminar (procedimento também decorrente de criação jurisprudencial) e de forma substitutiva aos próprios recursos, mesmo que na pendência de seus exames.

Por mais paradoxal que possa parecer, mas é, em nosso sentir, dessa compreensão sistêmica do ordenamento constitucional que se extraem taisconclusões: a cognição permitida em hábeas corpus é até muito mais ampla do que aquela possível nos recursos extraordinário e/ou especial (embora naturalmente restrita para ambos).

No que se refere às provas, a limitação nos recursos extraordinários e nos habeas corpus é idêntica, mas no writ não se exige qualquer prequestionamento de matéria, muito menos eventual repercussão geral.

Em se tratando de suposta violação de normas infraconstitucionais (que se traduzam na inobservância do devido processo legal), o writ permite o exame pela Corte Suprema da matéria, o que se mostra inviável em sede de recurso extraordinário” .

Como se sabe, no campo da filosofia, desde Demócrito se tem afirmado que o mundo, tal qual o apreendemos pelos sentidos, não é o mundo real. Todas as nossas impressões e percepções sensoriais são causadas pela ação das coisas sobre os nossos sentidos, de maneira que, o real, nesta perspectiva, é o que permanece quando ninguém está lá.

Noutras palavras, como diz Giannetti, no seu O Auto Engano, o real é “ tudo aquilo que continuaria existindo se não houvesse filósofos e seres dotados de sentidos para apreendê-los ” ( 1998, p. 77 ).

A busca de objetividade pressupõe, portanto, na perspectiva cartesiana, que o observador atue isento das noções e juízos que o circundam, livre, pois, de suas particularidades, como memórias, desejos e sensações, algo que, deveras, se faz impossível, sobretudo depois da análise freudiana e da demonstração de que há algo que igualmente nos move e que não conhecemos, porquanto permanece oculto : o inconsciente.

O fato é que, como diz Giannetti : “ vivemos imersos em subjetividade ” ( 1997, p. 87 ). Ou seja, pretender que o intérprete faça abstração de suas pré-compreensões de mundo, para chegar ao que deveras é – ao que seria real -, mostra-se tarefa impossível. Dela resultaria, por exemplo, a aferição de que uma obra de arte, uma pintura, corresponde apenas à tinta lançada sobre madeira ou tela, pois a beleza – a estética em si – não é de ordem objetiva.

Na forma como expõe Gadamer, tal busca da ontologia da imagem – ou do ser – resulta em que torna-se duvidosa a primazia do quadro pintado sobre madeira, que faz parte de um acervo de pinturas e que corresponde à consciência estética. Ao contrário, o quadro guarda uma relação indissolúvel com o seu mundo ( 2004, 205 ).

E com o mundo de quem o vê – poder-se-ia acrescentar.

Deste modo, há de se compreender, numa primeira análise, a atividade de interpretação constitucional, máxime no que concerne aos direitos fundamentais.

Não mais se cogita, portanto, daquilo que se convencionou denominar de “ sentido verdadeiro da norma ”, o qual deveria ser buscado pelo intérprete valendo-se das técnicas de interpretação.
A lição de Maximiliano, segundo o qual compete ao intérprete “ descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva ” ( 1996, p. 01 ) não mais se afaz aos modernos estudos de hermenêutica.

É que se deve estabelecer distinção no procedimento do intérprete diante do objeto que lhe incumba interpretar. Noutras palavras, como explana Coelho :
enquanto as leis físicas, como sínteses de uma dada experiência, exprimem só o que é, aquilo que efetivamente acontece, as leis morais não recebem as suas verdades das condutas que intentam regular, porque não expressam aquilo que é, mas aquilo que deve ser ( 2002, p. 53 – grifos no original ).

Segundo Streck :

as palavras da lei não são unívocas; são, sim, plurívocas, questão que o próprio Kelsen já detectara de há muito. Por isto, é necessário dizer que, pelo processo interpretativo, não decorre a descoberta do unívoco ou do ´correto sentido´, mas, sim, a produção de um sentido originado de um processo de compreensão, onde o sujeito, a partir de uma situação hermenêutica, faz uma fusão de sentidos a partir de sua historicidade. Não há interpretação sem relação social ( 2001, p. 19 ).

Dentro dessa idéia, tem-se que a norma, deveras, nasce a partir de sua interpretação mesma. Quer dizer : não há como desgarrar-se de qualquer tentativa de se aplicar a norma, uma sua interpretação, que pode variar, todavia, na medida em que variam os casos concretos, fazendo pertinente imagem já clássica, de que a norma é a partitura e o intérprete o músico, que, sempre com os olhos na partitura, pode propiciar uma bela execução ou uma peça enfadonha.

Ainda Coelho, neste mesmo enfoque, esclarece que, por essa razão, autores como Peres Luño “ chegam a dizer que a norma jurídica não é o pressuposto, mas o resultado da interpretação ” ( 2002, 62 ). De modo que se pode assinalar que as regras de direito só entram em vigor no momento da sua aplicação, porque só então é que se aperfeiçoam os modelos jurídicos, pela fusão dialética do que neles é norma e situação normada, preceito e realidade ( COELHO, 2002, p. 64 ).

As objeções postas à eventual subjetividade decorrente desse processo de interpretação das normas não são diversas daquelas que, por exemplo, se poderia fazer à atividade do magistrado na análise dos fatos que lhe são colocados a julgamento ( ou dos fragmentos do fato todo ), quando, igualmente, atua jungido às suas condicionantes, às suas circunstâncias e, se delas alhear-se, já aí não será mais Juiz, não será mais o que é, enfim, simplesmente deixará de ser.

Se não for admitida a margem de subjetividade existente na análise judicial – dos fatos e normas -; se não for admitido que o julgamento - que depende da prova testemunhal, por exemplo -, condiciona-se, ele, também, à subjetividade da testemunha, que traz do fato a sua leitura, que se prende inexoravelmente a seu modo de ver o mundo; se não se admite, enfim, que o conforto da segurança escapa aos paradigmas do pós-modernismo, o contrário disso é a crença de que a verdade real se faz possível. De que há verdade e não verdades, e, em nome dessa verdade, praticar atos que, a história demonstra, muitas vezes campearam para o arbítrio.

A atividade do intérprete, pois, entremostra-se impregnada por suas contingências, envolta em suas compreensões e pré-compreensões, enfim, atua como pessoa e não como máquina.
Isso, contudo, em nada retira a legitimidade de seu proceder, pelo fato de que os homens ainda são mais confiáveis do que os computadores. A carga de subjetividade, portanto, inerente a tudo que é humano, não retira a validade dentro do sistema, do atuar hermenêutico.

Por outro lado, esse enriquecimento de perspectiva amplia a atividade interpretativa, gerando-lhe um consectário maior que é o de impor a necessidade de esmiuçar racionalmente o seu trabalho. Como diz Coelho, então, acentua-se para o intérprete o dever de prestar contas de seu trabalho interpretativo, o qual :
para ser legítimo, há de ser racional, objetivo e controlável, pois nada se coaduna menos com a idéia de Estado de Direito do que a figura de um oráculo despótico e iluminado, que esteja acima da lei e dos critérios usuais de interpretação ( 2002, p. 68 ).

Por isso que os critérios de interpretação deverão ser controláveis, assegurando a racionalidade de seu desenvolvimento e a formulação de explicações por parte de seus formuladores.
Daí que surgem os princípios de interpretação vocacionados especificamente ao Direito Constitucional, tais como o princípio da supremacia da Constituição, o princípio de presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público, o princípio de interpretação conforme a Constituição, os princípios da unidade e da efetividade e o princípio da proporcionalidade.

À toda evidência que tais conceitos situados no campo da hermenêutica se mostram pertinentes à análise que se empreende, a respeito das determinações constitucionais concernentes ao Direito Penal.

Deveras, cumpre dizer que talvez nenhum outro ramo jurídico traga em seu interior, de modo tão inequívoco, os lineamentos básicos enraizados na Constituição, de forma que, em tal sentido, a configuração do Direito Penal não escapa às opções políticas mais elementares adotadas por uma sociedade, ao constituir-se juridicamente[6][7].

Ou seja, os avanços concernentes à compreensão do processo interpretativo atuam também no que toca às normas constitucionais tendentes à elaboração do sistema penal.
A ordem constitucional, no escopo de ampliar o nível de proteção de certos direitos fundamentais, consagra-os, penalmente, como bens jurídicos, de modo a dedicar-lhes à violação eventualmente imposta, quase sempre, a mais grave das sanções, que é a privação da liberdade.
Assim, a noção de proporcionalidade, na dicção de Ingo Sarlet, não se esgota na categoria de proibição de excesso, já que abrange “ um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões de direitos fundamentais provenientes de terceiros ” .

Em tal contexto, ainda, parece inequívoca a assertiva de Sarlet, no sentido de que tanto a proibição de excesso, como a proibição de insuficiência, vinculam os órgãos estatais, guardando ampla relação com a liberdade de conformação do legislador penal.

O princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução de seus objetivos. Exageros para mais ou para menos configuram irretorquíveis violações ao princípio.

É certo que um redimensionamento da hierarquia dos bens jurídicos se impõe no nível do direito positivo, porquanto não mais parece admissível, por exemplo, que a pena cominada a um homicídio culposo seja inferior à do furto, entre outros casos deveras patológicos que aparecem em nosso Código Penal[8].

Com efeito, a tutela empreendida pelo legislador penal faz parecer que o patrimônio – e a propriedade – são os centros nos quais gravitam todos os interesses e revelam que se relegou ao olvido, ou se minimizou, a proteção dos assim denominados bens de natureza difusa ou transindividual, aos quais, atualmente, se vem ampliando o nível de proteção.

Outrossim, não se pode deixar de concordar que certas infrações devem ser descriminalizadas, mormente aquelas que não afetam bens jurídicos que se afigurem como expressão inequívoca de direitos fundamentais, dentre as quais se pode enumerar o porte de substância entorpecente para uso próprio, as contravenções penais - em sua totalidade -, e os crimes contra a honra – esses porque a seara cível dá conta, sem dúvida, de, por meio de reparação pecuniária, resguardar os interesses do ofendido e, de certo modo, sancionar o ofensor.

No concernente, entretanto, a bens jurídicos que se revelem como consectários dos direitos fundamentais, como a vida, liberdade, propriedade e, ainda, aqueles de ordem transindividual, a exemplo do meio ambiente e da ordem econômica, não se pode afastar a necessidade da tutela penal. Sua ausência ou rebaixamento a níveis irrisórios traria inequívoca pecha de inconstitucionalidade.

Com efeito, segundo Streck :

não há liberdade (absoluta) de conformação legislativa nem mesmo em matéria penal, ainda que a lei venha a descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais. Nesse sentido, se de um lado há a proibição de excesso ( übermassverbot ), de outro há a proibição de proteção deficiente ( untermassverbot ). Ou seja, o direito penal não pode ser tratado como se existisse apenas uma espécie de garantismo negativo, a partir da garantia da proibição de excesso. A partir do papel assumido pelo Estado e pelo Direito no Estado Democrático de Direito, o direito penal deve ser (sempre) examinado também a partir de um garantismo positivo, isto é, devemos nos indagar acerca do dever de proteção de determinados bens fundamentais, através do direito penal. Isto significa dizer que, quando o legislador não realiza essa proteção via direito penal, é cabível a utilização da cláusula de ´proibição de proteção deficiente.

Quer dizer, a perspectiva aponta para a preocupação do sistema jurídico com o fato do Estado não proteger suficientemente dado direito fundamental. Assim, a inconstitucionalidade pode decorrer tanto de excesso do Estado, quando determinado ato é desarrazoado, ou desproporcional o resultado do sopesamento entre fins e meios, como também pode advir da proteção insuficiente de um direito fundamental, como quando, por exemplo, se abra mão das sanções penais para proteger determinados bens jurídicos.

Portanto, como explicita Streck (2004, p. 8, grifos no original), há uma via de mão dupla na proteção dos direitos humanos-fundamentais
de um lado o Estado deve protegê-los contra os excessos praticados pelo ´Leviatã´ ( como alguns penalistas liberais-iluministas preferem ainda chamar o Estado nesta quadra da história ); mas, de outro, o Estado deve também protegê-los contra as omissões ( proteção deficiente ), o que significa dizer que há casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção através do direito penal para a proteção do direito fundamental .

O sistema penal, assim, está condicionado por preceitos constitucionais que o colocam - como instância mais radical de controle -, no limite possível entre evitar sua banalização - ou seja, a sua utilização como mecanismo de tutela de bens de pouca valia ou em vista de agressões de pouca expressão -, e evitar sua omissão - porquanto haverá, e há, situações em que o acionamento do Direito Penal se mostra imprescindível, sob pena de resultar carente de tutela dado direito fundamental, quando menos o da segurança jurídica e o da manutenção de validade das expectativas normatvas.

Francesco Palazzo denominou de “cláusulas expressas de criminalização” essas manifestações contidas nas constituições, por intermédio das quais se impõe ao legislador ordinário a tipificação de condutas. Em seu entendimento, de tal enfoque se extrai uma visão diversa da corriqueira, acerca do papel da Constituição, contribuindo-se, assim, para
oferecer a imagem de um Estado empenhado e ativo ( inclusive penalmente ) na persecução de maior número de metas propiciadoras de transformação social e da tutela de interesses de dimensões ultraindividual e coletivas, exaltando, continuadamente, o papel instrumental do direito penal com respeito à política criminal, ainda quando sob os auspícios, por assim dizer, da Constituição.

Neste sentido, consoante assenta Díez-Picazo ( 2003, p. 403) “a veces la protección de ciertos derechos fundamentales – y, más en general, de determinados valores constitucionalmente relevantes – sólo puede ser efectiva si se hace por vía penal”.

À idéia de respeito e adequação aos princípios constitucionais não se deve vincular apenas o Poder Legislativo, quando produz a lei, mas também o Poder Judiciário, na tomada de suas decisões.

Não é deveras concebível que, por exemplo, réu julgado e condenado por Júri, órgão de competência constitucional, com decisão mantida por colegiado de Desembargadores, não cumpra a sanção, pela circunstância de que dispõe, ainda, de recursos, nos quais, pela Constituição, só pode discutir se tais decisões precedentes violaram a lei ou a própria Constituição, o que, francamente, não se presume.

Tão ruim quanto seria aqui, unicamente, o argumento de que a demora excessiva no julgamento destes recursos é o que esgota o problema, e não se trata disso, é justificar a idéia oposta com base na verdadeiramente caótica situação de nossos presídios.

É certa, evidente e infeliz a constatação de que novos presídios devem ser construídos.
No caso dos autos, em suma, a condenação proferida em primeiro grau resultou mantida pelo Tribunal de Justiça e, este mesmo, pelo órgão que lhe é próprio, assentou que o Recurso Especial manejado pelo condenado não tem base idônea de cabimento, diante do texto da Constituição Federal, que fixa as hipóteses para o conhecimento de tal recurso.

Ainda que alvitrado o seu cabimento, ainda assim, à assertiva de suposta violação ou negativa de vigência à lei, não se poderia emprestar a presunção de correção, porque, ao revés, presume-se é que as leis e a Constituição foram cumpridas, pelos agentes políticos que julgaram o processo.
O contrário disso é o rompimento da ordem natural das coisas, é a inversão das presunções, é fazer da chamada presunção de inocência não mais uma presunção, mas uma certeza, de que em nosso sistema as instâncias de primeiro e segundo grau não são confiáveis e, portanto, aquilo que decidem só encontrará eficácia se respaldado pelo órgão recursal último, que é o Supremo Tribunal Federal.

Por ter convicção diversa, e louvado nos quatro votos vencidos deste HC 84078, prossigo no alvitre do cabimento da execução provisória e, deste modo, na espécie, determino seja formado incontinenti o processo de execução, para que o condenado dê início ao cumprimento de sua pena.

O processo que exsurgir será apensado no já existente em relação ao condenado, para análise.
Consigno, de modo derradeiro, como obter dictum, porque, a meu ver, tal circunstância é mesmo dispensável, que, no caso concreto, tem-se uma condenação a 02 anos e 06 meses de reclusão, em virtude de o condenado ter utilizado documento falso, nos autos de um processo judicial, a que respondia por receptação; trata-se de condenado que já ostenta condenação a quatro anos de reclusão, por receptação qualificada, essa já imutável, outra condenação pendente de apelação, a sete anos de reclusão, por receptação e adulteração de sinal de veículo, bem como três processos criminais em curso, por fatos de menor gravidade.

Carazinho, 02 de março de 2009.

Orlando Faccini Neto
Juiz de Direito
[1] As ignomínias produzidas por um Direito Penal do autor vieram descritas, lapidarmente, em obra de Muñoz Conde, na qual se desnuda o sistema criminal do nacional-socialismo e a doutrina que o fundamentou. C.f: Edmund Mezger e o Direito Penal de Seu Tempo, Estudos Sobre o Direito Penal do Nacional-Socialismo, 2005.
[2] Como refere Sarlet : “ a dignidade da pessoa humana poderia ser considerada atingida sempre que a pessoa concreta ( o indivíduo ) fosse rebaixado a objeto, a mero instrumento, tratada como uma coisa, em outras palavras, sempre que a pessoa venha a ser descaracterizada e desconsiderada como sujeito de direitos ” ( 2001, p. 58 ).
[3] No campo da literatura o submundo do cárcere, entre outros, vem descrito por Varella, em Estação Carandiru, 1999, Rodrigues, Vidas do Carandiru, 2003, além do insuperável Dostoievski, Recordações da Casa dos Mortos, 1953.
[4] Em verdade, a prevenção negativa confronta com a asserção claríssima de Radbruch, o qual, tratando do problema sob enfoque político – que aqui não será aprofundado – acentua : “ Se é a situação de classe que predominantemente provoca a queda no crime e o uso da pena, deduz-se que não o Direito Penal, mas, de acordo com a palavra de Franz Von Liszt, política social é a melhor política criminal – sendo tarefa duvidosa do direito reparar, contra o criminoso, o que a política social deixou de fazer por ele ” ( 1999, p. 108 ); e conclui : “ pensamento amargo esse, de quantas vezes as custas do processo e da execução, se empregadas antes do crime, teriam bastado para evitá-lo ” ( op. cit., p. 108 ).
[5] Ferrajoli não admite como legítima a função retributiva da pena, no que revelada a divergência pontual apontada no texto. Sustenta, de sua parte, o que se convencionou denominar de utilitarismo reformado, no sentido de que a finalidade da pena seria apenas preventiva, mas, aqui, de prevenção tanto de delitos como de castigos arbitrários, revelando, daí, os limites mínimo e máximo do Direito Penal. A pena, assim, destinar-se-ia a minimizar a violência na sociedade, seja a decorrente do crime, seja a oriunda de reações desproporcionais a ele ( FERRAJOLI, 2002, p. 267/272 ).
[6] Segundo Juarez Cirino dos Santos, por exemplo, as categorias penais não se alheiam de um certo modelo de sociedade de classes, característico dos sistemas capitalistas, dentro do qual o Direito Penal cumpre um papel que melhor é abordado in Direito Penal, A Nova Parte Geral, 1985, p. 21/33. Em suas palavras, por conta disso : “ as condutas criminosas características ( e exclusivas ) das classes dominantes, que vitimizam o conjunto da sociedade ( ou amplos setores da população ), são diferenciadas ao nível da própria incriminação abstrata : ou não são incriminadas, ou são incriminadas de modo impreciso e vago, impedindo a repressão penal ” ( 1985, p. 27 ). E, adiante, defende que para as classes dominantes, a democratização do Direito Penal “ exige uma ampliação da incriminação legal ( tipos penais ) e da criminalização judicial ( aplicação de penas ), por condutas criminosas características de sua posição de classe : o abuso do poder econômico e político. A proposta é amplamente justificada : são os produtores e responsáveis diretos ( além de principais beneficiários ) pelas condições criminógenas da sociedade em que vivemos ” ( 1985, p. 219 ). O tema, todavia, embora sedutor, não haverá de ser aprofundado aqui.
[7] De forma aguda, defendendo um novo paradigma penal, afeto à tutela dos interesses transindividuais, constata Streck que : “ enquanto predominou o interesse liberal-individualista na persecução penal as classes mais abastadas da sociedade brasileira mantiveram-se em situação extremamente confortável em relação aos estratos sociais economicamente mais carentes, pois praticamente as condutas das parcelas mais pobres e exploradas da população não tinham função alguma na reprodução e manutenção de uma determinada ordem sócio-econômica, eram, e ainda em grande parte continuam sendo, destinatárias da aplicação de alguma norma penal incriminadora ”. Disponível em http://www.ihj.org.br/_novo/professores/Professores_16.pdf. Acesso em 11 de janeiro de 2006.
[8] Tema que não será sequer tangenciado, mas que, não obstante, se há de assinalar, é o concernente aos fundamentos de hierarquização dos bens jurídicos no Código Penal. Como se sabe : “ o direito é ideológico na medida em que oculta o sentido das relações estruturais estabelecidas entre os sujeitos, com a finalidade de reproduzir os mecanismos de hegemonia social ” ( BARROSO, 2004, p. 279; WARAT, 1984, P. 17 ). Assim, num certo sentido, a ampliação ou redução dos níveis de tutela penal a certos bens jurídicos não deixa de refletir os interesses, ainda que limitados num dado tempo histórico, das classes dominantes. No mesmo sentido o alvitre de Baratta, segundo o qual o Direito Penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes e a imunizar do processo de criminalização comportamentos socialmente danosos típicos dos indivíduos a elas pertencentes, e ligados funcionalmente à existência da acumulação capitalista ( 2002, p. 165 ).


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VALTER MACIEL FILHO
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